- 편집국장 이영주 

 

[와이뉴스] 과외강사의 근로자성은 얼마나 인정될 수 있는가. 최근 본인이 근무했던 과외업체에게서 급여를 받지 못하였다는 제보를 받았고 관련 취재 활동을 진행했다. 해당 A업체는 정식등록된 업체라고 자사를 소개했으며, 취재 시작 후 2주 정도 지나 당해 과외강사에게 체불된 급여를 지급했다고 제보자는 밝혀왔다.

 

관련하여, 경기도 B지역 교육지원청 관계부서는 “알선업체는 인허가 조항이 없다. 개인과외는 지원청 신고가 의무인데, 알선업체는 아니다”라고 답했다.

 

앞서 과외강사는 2023년 7월 12일 경기도 소재 고용노동부 B지청에 해당 사안을 접수했다. B지청은 일주일만인 7월 19일 ‘해당 과외강사는 근로자성을 인정받기 어렵다’는 취지로 사건을 종결했다고 말했다. B지청 사건 담당자는 “무조건 과외강사라서 근로자가 아니다라고 하기에는 어렵고, 근로자성을 판단하는 지표들이 있고 그런 것들을 따져 봤을 때 그 당시 그 분 같은 경우는 근로자가 아닐 가능성이 높다라고 말씀 드렸다”고 전했다.

 

이어 “(근로자성을 판단하는 것은) 판례랑 (참조)해가지고 판단을 하는 거기 때문에, 그 때 진정인이 말씀하셨던 걸로는, 당시에 일단은 계약서 자체도 교사가입신청서였던 것으로 확인이 되고 일단 진정인이 먼저 얘기를 했을 때랑 당사자 진술 토대로 판단을 했을 때 이게 근로자성이 있다고 보기는 어려워서, 그렇게 종결이 된 건으로 확인이 된다. 본인조차도 얼마의 수급료를 받아야 하는지 진술을 하지도 못하고 본인이 받아야 되는 금액이 그 금액 자체도 학생과 사업장과 계약한 금액이지 본인이 갖기로 한 금액도 아니었고, 그런 부분들이 근로자라고 보기 어렵다라고 해서 법 적용 제외가 된 것”이라고 설명했다.

 

또 “근로자인지 아닌지는 근로자성 판단하는 지표들이 있고 그것들을 토대로 판단을 하는 거다. 제일 중요한 게 사업주로서 상당한 지휘감독이 있냐라고 했을 때, 그런 업무 내용이나 근태에 있어서는 다 그 학생이랑 같이 정하는 거다 보니까 보통 학원선생님들 같은 경우는 근로자가 인정되는 경우가 많다”고 말했다.

 

이어 “보통 대법원 판례를 보고 판단을 하는데 정확한 내용은 당사자가 아니면 말하기 어렵다”며 “본인이 주장하는 금품 자체도 본인이 정말 받아야 되는 금액이라고 보기도 어렵고 본인도 주장을 하기를 이 금품 자체가 피진정인이 학생 부모님과 정한 금액이기 때문에 본인이 받아야 하는 금액이라고 주장을 했고, 출퇴근 및 수업교재 선정과 수업 내용도 피진정인이 지시하기보다는 본인이 학생들이랑 확인을 해서 진행을 한다 해서 그런 부분들이 (참조가 되어) 판단하는 데 영향을 미친 것 같다”고 설명했다.

 

또 “조사를 통해서 판단을 한 부분이고, 프리랜서 계약을 썼다라고 해도 근로자성이 인정되는 경우도 있고 근로계약서 썼다해도 실질적으로 근로자처럼 일하지 않아서 근로자로 인정이 안 되는 경우도 많다”고 말했다.

 

근로자성 판단과 관련하여, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자란 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다’고 규정하고 있다.

 

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).°

 

근로자 여부의 판단기준을 보면, 사용자의 지배·관리 하에서 근로를 제공하여야 하고 근로의 대상인 임금을 목적으로 하여야 한다. 또한 이를 총칭하여 사용종속관계라고 할 수 있는데 더욱 구체적으로 살펴 보면 다음과 같다.

 

-지휘감독: 근로자가 업무를 수행함에 있어서 사용자로부터 정상적인 업무 수행명령과 지휘·감독에 대하여 거부할 수 없어야 한다.

 

-업무시간 및 업무장소: 업무 시작시간과 업무종료시간이 정하여지거나 사용자의 구속을 받는 근로시간이 구체적으로 정하여져 있고 작업장소가 일정장소로 특정되어 있어야 한다.

 

-업무내용: 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 업무의 수행과정도 구체적으로 지휘·감독을 받아야 한다.

 

-금품의 성격: 지급받은 금품이 업무처리의 수수료 성격이 아닌 순수한 근로의 대가이어야 한다.

 

-제재 징계 등: 상기 내용이 충족되고 복무위반에 대하여는 일반 근로자와 동일하게 징계 등 제재를 받아야 한다.

 

고용노동부가 제공하는 근로기준법상 근로자 판단기준을 보면, 판단기준은 직업의 종류를 불문하고 정신노동·육체노동·사무노동, 상용·일용·임시직·촉탁직 등 근무형태, 직종·직급 등을 불문한다.

 

이에 따라 위 B지청의 판단을 대입했을 때, 업무시간과 및 업무장소, 업무내용 등이 당해 과외강사의 자율에 의하여 정하여졌다고 보고 근로자가 아니라고 판단한 것으로 분석된다. 이 중 업무시간과 장소는 ‘과외’라는 소비자 중심의 업무 내용과 장소임이 더 참작되었어야 한다고 본다. 또 이외 지휘감독, 금품(급료)의 성격, 제재 징계 등을 보면 과연 당해 강사가 근로자가 아니었는지에는 의문이 남는다. 일테면 아래와 같은 사항들을 토대로 판단하여 보면 그러하다.

 

-수업 능력, 강사로서 부적절한 복장 및 언행, 학생 실력 향상 부진 등의 사유 발생 시 A업체 소속의 과외강사 직무(신분)은 유지될 수 있는가.

 

-수업료를 강사에게 실질적으로 지급(계좌이체)하는 주체는 소비자(학생 및 학부모)인가, A업체인가.

 

-A업체가 부과하는 수업을 해당 강사가 특별한 사유 없이 거부 혹은 거절할 수 있는가.

 

-A업체가 해당 과외강사에게, A업체에 과외를 의뢰한 학생의 수업을 지시(부여)하였는가.

 

-이 때, 과외 학생의 배정 권한은 누구에게 (비율상으로도 더 높게) 귀속되었는가.

 

-A업체와 해당 과외강사가 상호 계약을 체결하였는가.

 

-해당 강사가 업무의 수행과 관련하여 A업체에게 보고된 상황이 있는가. 혹은 그러한 의무가 해당 강사에게 부여되었는가.

 

-해당 강사가 A업체와 동등한 자격으로 이익 배분을 논의할 수 있었는가.

 

-해당 강사와 A업체 사이의 위 계약은 일회성인가, 일정 부분 계속성을 띠는가.

 

해당 강사가 제보한 내용에 따르면 강사는 수회에 걸쳐 과외수업을 진행한 것으로 보인다. 따라서 일회성의 과외수업은 아니었고, 또한 위에 게재한 바와 같이 고용노동부 지표에 따르면 일회(일용)성이라고 해서 근로자성이 부정되는 것 또한 아니다.

 

더불어서, 당시 진정인(과외강사)이 주장한 미불액과 실제 지불해야 할 액수에 다소의 차이가 난다 하더라도, 이를 조정하여(진정인과 피진정인의 진술을 토대로) 지급명령을 내릴 수 없었는지도 의문이 남는다. 또한 이처럼 과외 강사의 근로자성이 부정되는 결정이 축적된다면 이를 악용하는 사례가 발생하지는 않을지 우려도 인다.

 

대체로 과외강사의 경우 개인 과외업자가 아닌 이상, (알선)업체에 ‘소속되어 업무를 지시받는 것’으로 판단된다. 또 이러한 경우 비록 소액일지라도 노동의 대가를 제때 제대로 지급받지 못하여 일상생활 영위에 지장이 생길 수도 있다고 본다. 따라서 향후 이와 같은 사례 발생 시 근로자성 판단에 좀 더 신중을 기해야 할 것으로 보인다. 또한 이에 입법적 미비가 혹여 있다면 보완 또한 마땅히 시행되어야 할 것이다.

 

참고로, 위의 과외강사는 약 1년 6개월만에 밀린 급여를 지급받았고 액수는 14만 5천50원이었다.

 

 

°서울고등법원 2018. 5. 11. 선고 2017나2032921 판결 퇴직금등 청구의 소

°°고용노동부 근로기준법상 근로자 판단기준 가운데 근로자성 부인 사례(예)

① 보험모집인

- 출 퇴근 및 활동구역에 있어 특별한 제한을 받지 않음(조회 불참시 수당에 영향을 미치지만 다른 제재조치가 없어 출퇴근이 엄격히 통제된다고 보기어려움)

- 보험모집, 수금업무 등에 있어서도 각자의 재량과 능력에 따라 업무를 수행하고 있어 회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘․ 감독을 받는다고 보기어려움

- 보험모집 실적에 따라 수당을 지급받고 있음

- 실적미달시 수당감소․ 해촉 이외에 징계등 제재조치가 없음

- 겸업이 가능하여 회사에 전속되어 있다고 보기어려움

 

② 학습지 제작․ 판매회사의 관리교사

- 교재의 배본과 판매알선 및 학습진도에 대한 관리위탁하고 그에따른 소정의 수수료 지급

- 회원학습진도 관리시 업무수행방법․ 시간등에 있어서는 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받지 아니하고 관리교사가 자율적으로 관리일정을 정하여 관리하는 점

- 고정급이 책정되어 있지 않고 회원들에게 판매한 교제비의 일정율을 판매수당으로 지급받고 이에따라 관리교사의 월별 수입이나 관리교사간 월별수입이 상이한 점

- 위탁업무의 원활한 수행을 위해 위탁업무 실적독려 등 최소한의 지시자 교육을 하는 것은 위탁계약의 의무이행 과정의 일환으로만 봄